Удержал — не значит защитился: как суды по-разному решают вопрос неустойки по 44-ФЗ

Практика применения Постановление Правительства РФ № 783 в очередной раз показала: единообразного подхода к соотношению удержания неустойки и её списания в системе 44-ФЗ до сих пор нет. Суды фактически выстраивают две параллельные логики, которые в прикладном смысле приводят к противоположным результатам.

Удержание как способ «обнулить» списание

В деле № А56-1214/2025 суды заняли формально безупречную, но крайне жесткую позицию.

Подрядчик допустил просрочку, заказчик начислил неустойку и удержал её при оплате выполненных работ. Подрядчик попытался применить механизм списания, предусмотренный ПП № 783 (неустойка не превышала 5% цены контракта).

Суды всех инстанций указали:

• удержанная неустойка является фактически уплаченной;
• списанию подлежат только начисленные, но не уплаченные суммы;
• следовательно, после удержания механизм ПП № 783 не работает.

Фактически это означает простую вещь:
заказчик может лишить подрядчика права на списание, если успеет удержать неустойку при оплате.

Удержание не спасает, если неустойка незаконна

Иная картина — в деле № А21-11000/2023.

Здесь суд установил, что просрочка была обусловлена действиями самого заказчика: несвоевременная передача документации, изменения проектных решений, задержка приемки.

При этом заказчик:

• часть неустойки получил добровольно;
• часть — удержал при расчетах.

Суд округа пришел к выводу:

• неустойка начислена необоснованно;
• все полученные заказчиком суммы (включая удержанные) являются неосновательным обогащением;
• подлежат возврату подрядчику.

Таким образом, сам по себе факт удержания не легализует неустойку, если отсутствует вина подрядчика.

Две логики, одна проблема

На сегодняшний день судебная практика фактически строится по двухступенчатой модели:

1.Проверка законности неустойки

Если суд приходит к выводу об отсутствии вины подрядчика — вопрос списания отпадает, все удержанные суммы возвращаются.

2.Если неустойка признана законной

Возникает следующий вопрос — списание по ПП № 783.
И здесь все чаще применяется подход:
удержал — значит списывать уже нечего.

Практическое последствие для рынка

В результате формируется крайне уязвимая модель для подрядчика:

• заказчик в одностороннем порядке:
  • начисляет неустойку;
  • удерживает её при оплате;
• подрядчик:
  • лишается механизма списания;
  • вынужден идти в суд и доказывать уже не право на списание, а незаконность самой неустойки.

При этом возникает правовой парадокс:

заказчик сначала реализует свое право на взыскание (через удержание),
а затем по решению суда может быть вынужден эти же суммы вернуть.

Такая конструкция с трудом укладывается в классическую логику гражданского права, но уже становится частью правоприменительной практики в сфере закупок.

Экспертный комментарий

Дмитрий Доброштан, руководитель Рабочей группы при Общественном совете ФАС России по применению законодательства о государственных и корпоративных закупках:

“Проблема не в противоречии конкретных судебных актов, а в отсутствии единых правил игры.

ПП № 783 задумывалось как механизм снижения санкционной нагрузки на подрядчиков. Однако на практике оно может быть нивелировано техническим действием — удержанием неустойки при оплате.

До тех пор, пока не будет сформирована устойчивая позиция (на уровне Верховного Суда или разъяснений регулятора), участникам закупок придется учитывать простой риск:

право на списание неустойки существует только до момента, пока заказчик не воспользовался правом на её удержание”.