Обзор изменений законодательства о закупках отдельными видами юридических лиц, вступающих в силу с 01.07.2022 г.

С 01.07.2022 г. вступают в силу важные изменения в Закон № 223-ФЗ о закупках, которые влекут за собой не только необходимость корректировки положений о закупках, но и существенно влияют на практику организации и осуществления закупок отдельными видами юридических лиц, подпадающими под его действие. 

В связи с этим экспертами В.В. Дон, В.Р. Байрашевым по просьбе нашего информационного портала (223-expert.ru) подготовлен настоящий обзор основных текущих изменений 223-ФЗ. 

Для удобства чтения в отношении каждого изменения в обзоре указаны: 

- суть изменения; 

- практические последствия изменения; 

- механизм реализации изменения. 

ИЗМЕНЕНИЕ № 1: с 01.07.2022 г. вводится запрет на наличие конфликта интересов для руководителя заказчика и членов комиссии по осуществлению закупок при осуществлении закупок в рамках Закона № 223-ФЗ (части 7.1, 7.2 и 7.3 статьи 3 223-ФЗ, вводимые в действие Федеральным законом от 11.06.2022 г. № 160-ФЗ). 

СУТЬ ИЗМЕНЕНИЯ № 1: 

В соответствии с частью 7.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ с этой даты руководитель заказчика, члены комиссии по осуществлению закупок обязаны при осуществлении закупок принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов в соответствии с Федеральным законом от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ "О противодействии коррупции" (далее – Федеральный закон № 273-ФЗ). 

Понятие "конфликт интересов" изложено в части 1 статьи 10 Федерального закона №273-ФЗ, согласно которой под последним понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) должностного лица влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий). 

Личная заинтересованность - возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, замещающим должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов (далее –должностное лицо), и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми должностное лицо, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями (часть 2 статьи 10 Федерального закона № 273-ФЗ). 

Кроме того, вводится запрет на участие в комиссии по осуществлению закупок для ряда лиц, перечисленных в части 7.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ: 

1) физические лица, имеющие любую личную заинтересованность в результатах закупки, в том числе: 

- для физических лиц, подавших заявки; 

- для физических лиц, состоящих в трудовых отношениях с участником закупки; 

- для физических лиц, являющихся участниками закупки. 

При этом данный перечень случаев личной заинтересованности членов комиссии по осуществлению закупок не является исчерпывающим, так как в этой новой норме закона указано, что речь идёт о любой личной заинтересованности в рамках Федерального закона № 273-ФЗ. 

2) физические лица, являющиеся участниками (акционерами) организаций, подавших заявки на участие в закупке, состоящих в их органах управления, являвшихся кредиторами участников закупки; 

3) иные физические лица, определённые положением о закупке. 

По Закону № 223-ФЗ руководитель заказчика, член комиссии по закупкам должны принимать меры, чтобы при осуществлении закупок не возникал конфликт интересов, в том числе по отстранению членов комиссии, не соответствующих требованиям части 7.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. 

ПРАКТИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ 1: 

Не все представители заказчиков и экспертного сообщества до конца осознали смысл практических последствий этих изменений. Так, некоторые специалисты по закупкам ошибочно отождествляют последствия этих изменений только с запретом в участии работы комиссий по осуществлению закупок физических лиц, указанных в части 7.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, и их отстранении по части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, но этот вывод является ошибочным и может привести к крайне неблагоприятным последствиям для заказчиков и их должностных лиц. 

Если уважаемый читатель откроет часть 3 статьи 10 Федерального закона № 273, то он увидит в ней, что обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов возлагается: 

1) на государственных и муниципальных служащих; 

2) на служащих Центрального банка РФ, работников, замещающих должности в государственных корпорациях, публично-правовых компаниях, Пенсионном фонде РФ, Фонде социального страхования РФ, Федеральном фонде обязательного медицинского страхования, иных организациях, создаваемых Российской Федерацией на основании федеральных законов, на лиц, замещающих должности финансового уполномоченного, руководителя службы обеспечения деятельности финансового уполномоченного; 

3) на работников, замещающих отдельные должности, включенные в перечни, установленные федеральными государственными органами, на основании трудового договора в организациях, создаваемых для выполнения задач, поставленных перед федеральными государственными органами; 

4) на иные категории лиц в случаях, предусмотренных федеральными законами. 

Таким образом, в соответствии с частью 7.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ с 01.07.2022 г.  любой руководитель организации-заказчика в рамках Закона № 223-ФЗ, а также любой член комиссии по осуществлению закупок относятся к «иной категории лиц в случаях, предусмотренных федеральным законом», которые обязаны принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов. 

На практике это означает, что с 01.07.2022 г. для любой организации-заказчика в рамках Закона № 223-ФЗ наступают следующие практические последствия. 

Практическое последствие 1: Должен быть утверждён порядок уведомления руководителем заказчика, членом комиссии по осуществлению закупок своего работодателя в возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения при осуществлении закупок. Данное требование установлено частью 2 статьи 11 Федерального закона № 273-ФЗ. 

Практическое последствие 2: При возникновении личной заинтересованности у руководителя заказчика или члена комиссии по осуществлению закупок работодатель обязан принять меры к предотвращению и урегулированию конфликта интересов у руководителя заказчика, у членов закупочной комиссии при осуществлении закупок, в том числе путём изменения их должностного положения и/или отстранения от должности (см. части 3 и 4 статьи 11 Федерального закона № 273-ФЗ). 

Практическое последствие 3: Руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок обязан принять меры к отводу или самоотводу для предотвращения или урегулирования конфликта интересов при осуществлении закупок в рамках Закона 223-ФЗ (см. часть 5 статьи 11 Федерального закона № 273-ФЗ). 

Практическое последствие 4: с 01.07.2022 г. руководитель заказчика, члены комиссии по осуществлению закупок, которые владеют ценными бумагами (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций), обязаны при возникновении конфликта интересов (наличии заинтересованности в результатах закупки) передать принадлежащие ему ценные бумаги (доли участия, паи в уставных (складочных) капиталах организаций) в доверительное управление. Это требование вытекает из части 7 статьи 11 и пункта 4 части 3 статьи 10 Федерального закона № 273-ФЗ, так как руководитель заказчика, члены комиссии по осуществлению закупок с 01.07.2022 г. относятся к «иной категории лиц в случаях, предусмотренных федеральным законом», которые обязаны принимать меры к предотвращению и урегулированию конфликта интересов. 

Практическое последствие 5: Непринятие руководителем заказчика, являющегося стороной конфликта интересов, мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов в соответствии с частью 6 статьи 11 Федерального закона № 223-ФЗ является правонарушением, влекущим увольнение указанного лица по специальному основанию  - по пункту 7.1 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ (в связи непринятием работником мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, стороной которого он является). 

При этом помимо увольнения «по статье» руководителя заказчика, члена комиссии по осуществлению закупок ожидает включение сведений о нём в Реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия, предусмотренный статьей 15 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ "О противодействии коррупции". Данный реестр ведется размещается в открытом доступе на официальном сайте единой системы по адресу http://gossluzhba.gov.ru/reestr  

Очевидно, что подобные ограничения и обязанности, налагаемые Федеральным законом № 273-ФЗ в соответствии с частью 7.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, гораздо шире, чем просто запрет работы отдельным категориям физических лиц принимать участие в работе закупочной комиссии в рамках Закона № 223-ФЗ. Эти нововведения сделают членство в комиссиях по осуществлению закупок крайне непопулярной среди заказчиков. 

Однако, помимо этих 5-ти явных последствий изменений в части введения обязанности по предотвращению и урегулированию конфликта интересов есть и неявные последствия, которые также неизбежно наступят для организаций-заказчиков: 

Практическое последствие 6 (неявное): В связи с тем, что руководители заказчиков, члены комиссий по осуществлению закупок попали в "иную категорию лиц", для которых обязательно принятие мер по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, то соответствующие рекомендации Минтруда России из рекомендуемых фактически превращаются в обязательные. Из них следует выделить: 

-  Методические рекомендации по выявлению личной заинтересованности в закупках (доступны по ссылке: https://mintrud.gov.ru/ministry/programms/anticorruption/9/19); 

- Методические рекомендации по вопросам привлечения к ответственности должностных лиц за непринятие мер по предотвращению и (или) урегулированию конфликта интересов (доступны по ссылке: https://mintrud.gov.ru/ministry/programms/anticorruption/9/15) 

- Меры по предупреждению коррупции в организациях (доступны по ссылке: https://mintrud.gov.ru/ministry/programms/anticorruption/015). 

В этих рекомендациях Минтруд России предлагает: 

1) провести обучение служащих (работников), участвующих в осуществлении закупок, и оценку у них знаний института предотвращения и урегулирования конфликта интересов, основой которого является личная заинтересованность; 

2) сформировать профиль служащего (работника), участвующего в осуществлении закупок, в целях оперативного выявления его личной заинтересованности в осуществлении закупок, в том числе посредством организации добровольного декларирования о возможной личной заинтересованности; 

3)  разработать отдельное положение о регулировании конфликта интересов и утвердить его либо в качестве приложения к антикоррупционной политике организации, либо в качестве отдельного локального нормативного акта. В положении об урегулировании конфликта интересов установить порядок раскрытия конфликта интересов (декларирования) и урегулирования конфликта интересов. 

Практическое последствие 7 (неявное): Введение в части 7.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ запрета на конфликт интересов при осуществлении закупок для руководителя заказчика, членов комиссии по осуществлении закупок ведёт к ничтожности сделок, совершенных с нарушением этого запрета, как посягающих на публичные интересы (пункт 2 статьи 167 Гражданского кодекса РФ). 

Такие сделки не порождают никаких юридических последствий, кроме реституции (обязанности одной стороны возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость). 

Соответственно, при осуществлении закупок в рамках Закона № 223-ФЗ с 01.07.2022 г. заказчикам следует избегать ситуаций, когда в процедуре закупки участвует: 

1) организация, в которой работает близкий родственник руководителя заказчика, члена комиссии по осуществлении закупок; 

2) организация, в которой у руководителя заказчика, члена комиссии по осуществлению закупок, имеется доля участия в уставном капитале (такие лица являются учредителями (соучредителями); 

3) организация, в которой ранее работал руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок; 

4) в закупке товаров, являющихся результатами интеллектуальной деятельности, участвуют руководитель заказчика, члены комиссии по осуществлению закупки, чьи родственники или иные лица, с которыми у него имеются корпоративные, имущественные или иные близкие отношения, владеют исключительными правами; 

5) в закупке участвует организация, ценные бумаги которой имеются в собственности у руководителя заказчика, члена комиссии по осуществлению закупок, заинтересованного в осуществлении закупки, в том числе иных лиц, с которыми у него имеются корпоративные, имущественные или иные близкие отношения; 

6) других типовых ситуаций, содержащих факты наличия личной заинтересованности (возможного наличия личной заинтересованности). Такие типовые ситуации приведены в Обзорах практики правоприменения в сфере конфликта интересов, размещаемых на официальном сайте Минтруда России по ссылке: https://rosmintrud.ru/ministry/programms/anticorruption/9/13. 

Также при ознакомлении с изменениями необходимо обратить внимание на то, что некоторые специалисты ошибочно полагают, что требования о принятии мер по предотвращению и урегулированию конфликта интересов распространяются на членов комиссии по осуществлению закупок только при осуществлении конкурентных процедур закупок. 

К такому выводу данные специалисты приходят после прочтения пункта 1 части 7.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, где указывается, что членами комиссий по осуществлению закупок не могут быть «физические лица, имеющие личную заинтересованность в результатах закупки (определения поставщика (исполнителя, подрядчика) при осуществлении конкурентной закупки)». 

Данный вывод авторы обзора полагают ошибочным поскольку:

- во-первых, в самой части 7.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ есть другие пункты (например, пункт 2), в которых нет никакой отсылки на то, что эти нормы применяются только при проведении конкурентных закупок; 

- во-вторых, есть общая норма, содержащаяся в части 7.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, которая вводит запрет на конфликт интересов при осуществлении любых закупок (как конкурентных, так и неконкурентных) в рамках Закона № 223-ФЗ. 

Поэтому, по мнению авторов обзора, позиция о том, что нормы о запрете конфликта интересов распространяются на членов комиссии по осуществлению закупок только при осуществлении конкурентных закупок, не только не соответствует части 7.1 и 7.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, но и потенциально грозит членам комиссий, принимающим решения как по конкурентным, так и по неконкурентным закупкам применением дисциплинарного взыскания в виде увольнения в связи с утратой доверия на основании пункта 7.1 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ с занесением информации в  государственный Реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия. 

МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ИЗМЕНЕНИЯ № 1: 

Указанное изменение законодательства о запрете конфликта интересов при осуществлении закупок с 01.07.2022 г. должно быть реализовано заказчиками: 

1. Путём корректировки положения о закупке в части включения в него норм части 7.1, 7.2 и 7.3 Закона № 223-ФЗ. Такие изменение в положение о закупке в соответствии с частью 3 статьи 3 Федерального закона от 11.06.2022 г. № 160 должны быть внесены и размещены в единой информационной системе в сфере закупок в срок до 01 октября 2022 года.  При этом закупки, объявленные до корректировки положений о закупках, но не позднее 01 октября 2022 года могут быть завершены по ранее действовавшим правилам без необходимости соблюдения конфликта интересов при осуществлении закупок. 

2. Путём издания локальных нормативных правовых актов, направленных на предотвращение и урегулирование конфликта интересов руководителя заказчика, членов комиссий по осуществлению закупок, предусмотренных статьёй 11 Федерального закона № 273 и методическими рекомендациями Минтруда России (в том числе положения об урегулировании конфликта интересов в организации-заказчике). 

ИЗМЕНЕНИЕ № 2: с 22.06.2022 г.  конкретизированы случаи, когда закупки у взаимозависимых лиц заказчика в рамках Закона № 223-ФЗ не подпадают под его действие (пункт 13 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ в редакции Федерального закона от 11.06.2022 г. № 159-ФЗ) 

СУТЬ ИЗМЕНЕНИЯ № 2: 

В соответствии с новой редакцией пункта 13 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, уточнены случаи неприменения Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг у лица, признаваемого взаимозависимым с заказчиком в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации: 

- с 22.06.2022 г. осуществление таких закупок, не подпадающих по действие Закона № 223-ФЗ, возможно у взаимозависимых лиц заказчика только в том случае, если закупки осуществляются в целях обеспечения единого технологического процесса, при условии, что перечень предусмотренных таких взаимозависимых лиц включён в положение о закупке. 

По мнению, инициатора этих поправок в Закон № 223-ФЗ – Минфина России данные изменения позволят заказчикам, имеющим сложную вертикальную интегрированную структуру, продолжить осуществлять закупки у взаимозависимых с ними лиц без применения Закона № 223-ФЗ. При этом вводимые условия направлены на исключение возможности необоснованного применения действующих положений пункта 13 части 4 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, что ведёт к сокращению количества конкурентных закупок в рамках Закона № 223-ФЗ (см. пояснительную записку к законопроекту № 42999-8 по ссылке: https://sozd.duma.gov.ru/bill/42999-8). 

ПРАКТИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ № 2: 

По новым правилам для осуществления закупок заказчиком у взаимозависимых лиц, не подпадающих под действие Закона № 223-ФЗ, недостаточно их простого включения в положение о закупке, но ещё необходимо обосновать, что закупки у таких взаимозависимых лиц осуществляются в целях обеспечения единого технологического процесса. 

МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ИЗМЕНЕНИЯ № 2: 

Как обоснованно указывается представителями экспертного сообщества – см. аналитическую статью «Закупки у взаимозависимых лиц и их соотношение с единым технологическим процессом» под авторством В.Р. Байрашева, В.В. Дона в издании «Аукционный вестник» № 574 (06.524) от 17 июня 2022 г., в действующем законодательстве РФ отсутствует универсальное определения понятия «единый технологический процесс».  То есть в различных нормативно-правовых актах данный термин «единый технологический процесс» используется в различном значении применительно к разным сферам деятельности. 

Поэтому для продолжения закупок у взаимозависимых лиц вне рамок Закона № 223-ФЗ о закупках заказчикам целесообразно воспользоваться своим правом на разработку соответствующих внутренних стандартов организации (далее – СТО), регламентирующих описание единого технологического процесса в рамках закупочной деятельности заказчика. 

Понятие стандарта организации содержится в пункте 13 статьи 2 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», согласно которой под ним понимается внутренний документ, утвержденный юридическим лицом для совершенствования производства и обеспечения качества продукции, выполнения работ, оказания услуг. 

В качестве объекта стандартизации по СТО могут выступать и процессы в организации, в том числе единый технологический процесс (см. пункт 6 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации»). 

При утверждении СТО юридическое лицо не обязано размещать его в отсутствие обязанности по регистру в Федеральном информационном фонде стандартов (согласно части 4, 6 ст. 21 Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ). 

В указанной аналитической статье предлагаются и конкретные способы реализации СТО в практике закупок при осуществлении закупок у взаимозависимых лиц: 

«…для сохранения привычного формата закупок у взаимозависимых лиц заказчику в рамках широкого подхода к толкованию п. 13 ч. 4 ст. 1 Закона № 223-ФЗ (в ред. Федерального закона от 11.06.2022 № 159-ФЗ) необходимо: 

1. разработать СТО с описанием технологических процессов производства товаров, выполнения работ, оказания услуг и участия в этом процессе взаимозависимых лиц; 

2. внедрить СТО в закупочную деятельность одним из следующих способов: 

a. путем включения в положение о закупке ссылок на соответствующие СТО; 

b. путем включения в положение о закупке ссылки на сайт заказчика, где СТО будут размещены; 

c. путем изменения терминологии положения о закупке с целью закрепления в нем понятия единого технологического процесса». 

Изменения в положение о закупке, связанные с уточнением случаев закупки у взаимозависимых лиц вне рамок Закона № 223-ФЗ, должны быть внесены заказчиками в течение 90 календарных дней с даты вступления в силу Федеральный закон от 11.06.2022 № 159-ФЗ, который начнёт действовать с 22.06.2022 года. 

ИЗМЕНЕНИЕ № 3: с 01.07.2022 г.  при описании предмета конкурентной закупки заказчик вправе указывать наименование страны происхождения поставляемого товара (пункт 2 части 6.1 статьи 3 в редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 104-ФЗ) 

СУТЬ ИЗМЕНЕНИЯ № 3: 

В соответствии с новой редакцией пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ заказчик получит право устанавливать конкретную страну происхождения поставляемого товара при проведении конкурентных процедур закупок. 

Внесены эти изменения в целях реализации требований постановления Правительства РФ от 03.12.2020 № 2013 "О минимальной доле закупок товаров российского происхождения". 

ПРАКТИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ № 3: 

С 01.07.2022 года заказчик в целях соблюдения обязательной годовой квоты на закупки отечественной продукции может законно устанавливать при описании предмета конкурентной закупки требование поставки товаров, страной происхождения которых является Российская Федерация, государства-члены Евразийского экономического союза, Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики. 

МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ИЗМЕНЕНИЯ № 3: 

Для реализации этого права заказчика необходимо провести корректировку положения о закупке, включив эту новацию о стране происхождения поставляемого товара при проведении конкурентных закупок в правила описания предмета конкурентной закупки. 

Кроме того, для того, чтобы норма могла заработать на практике необходимо соответствующим образом скорректировать требования к содержанию извещения и документации о закупке в положении о закупке в части применения положений постановления Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее – приоритет, предусмотренный Постановлением Правительства РФ № 925): 

- во многих положениях о закупках разработчики указывают, что при проведении закупки является обязательным предоставление приоритета, предусмотренного Постановлением Правительства РФ № 925. 

Такое требование к содержанию извещению и документации о закупке: 

- во-первых, не соответствует буквальному содержанию Постановления Правительства РФ № 925, в пункте 5 которого указано, что условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке сведений о его предоставлении (то есть предоставление приоритета, предусмотренного Постановлением Правительства РФ № 925, является правом, а не обязанностью заказчика); 

- во-вторых, включение в извещение и документацию о закупке сведений о предоставлении приоритета, предусмотренного Постановлением Правительства РФ № 925, делает фактически невозможным применение с 01.07.2022 г. новой редакции пункта 2 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в связи со следующим. 

Согласно пункту 8 Постановления Правительства РФ № 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г., то есть при применении норм этого постановления невозможно требовать конкретную страну происхождения товара (например, Российскую Федерации, государство-члена Евразийского экономического союза, Донецкую Народную Республику, Луганскую Народную Республику), так как это будет дискриминацией по отношении к товарам из других государств-членов Всемирной торговой организации (ВТО). 

Поэтому в целях реализации новой редакции пункта части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о праве заказчика требовать конкретную страну происхождения поставляемого товара при проведении конкурентной закупки необходимо привести своё положение о закупке в соответствии с буквальным текстом Постановления № 925 (о праве заказчика, но не обязанности применять приоритет, предусмотренный положением о закупке). 

В соответствии с частью 8 статьи 6 Федеральным закона от 16.04.2022 г. № 104-ФЗ положение о закупке заказчика необходимо привести в соответствии с этими нововведениями в срок до 01 октября 2022 года, иначе положение о закупке будет считаться неразмещённым в единой информационной системе в сфере закупок.

ИЗМЕНЕНИЕ № 4: с 01.07.2022 г.  заказчик может установить в положении о закупке специальный способ неконкурентной электронной закупки для субъектов малого и среднего предпринимательства по принципу «электронного магазина» (постановление Правительства РФ от 16.12.2021 № 2323)

СУТЬ ИЗМЕНЕНИЯ № 4:

С 01.07.2022 г. начнёт действовать новый пункт 20 (1) Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 г. № 1352. Данным пунктом устанавливается право заказчика установить в положении о закупке неконкурентный способ закупки, участниками которых могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства (далее – МСП). 

В числе особенностей этого неконкурентного способа закупки с участием субъектов МСП следует отметить следующие: 

1) исключительно электронная форма проведения; 

2) проведение исключительно на электронных площадках, на которых осуществляются конкурентные закупки у субъектов МСП (по части 10 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ); 

3) цена договора по результатам такой закупки не должна превышать 20 млн. рублей; 

4) способ закупки предусматривает размещение участниками закупки из числа субъектов МСП своих предварительных предложений о поставке товаров, работ, услуг; 

5) для осуществления закупки заказчик должен разместить информацию о закупке, содержащей требования к участнику закупки; 

6) оператор закупки устанавливает предварительные предложения участников закупки, которые соответствуют установленным требованиям, а заказчик производит ранжирование (отбор) предварительных предложений участников закупки для заключения с ними договора. 

ПРАКТИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ № 4: 

Неконкурентный способ закупки с участием субъектов МСП построен на принципах хорошо известных заказчикам «электронных магазинов». При этом его достаточно высокая цена – до 20 млн. рублей, возможность самостоятельного отбора поставщикам (подрядчиков, исполнителей) по своим собственным критериям оценки, указанным в положении о закупке, а также нераспространение на данных способ закупки правил описания предмета конкурентной закупки (в том числе возможность закупки товара конкретного производителя или с конкретным товарным знаком) делают это новый неконкурентный способ закупки с участием субъектов МСП весьма привлекательным для заказчиков. 

МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ИЗМЕНЕНИЯ № 4: 

Заказчик или разработчик типового положения о закупке, которые хотят воспользоваться этим нововведением, должны прописать этот неконкурентный способ закупки в своём положении или типовом положении о закупке, включив в них новый пункт 20 (1) Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2014 г. № 1352. При корректировке положения о закупке необходимо также установить в нём какие конкретно критерии оценки, установленные положением, будут использоваться для выбора победителя данного неконкурентного способа закупки с участием субъектов МСП (пояснение: это могут быть как стоимостные, так и нестоимостные критерии оценки).

ИЗМЕНЕНИЕ №5: с 01.07.2022 г. устанавливаются новые специальные требования к использованию независимых гарантий в качестве обеспечения заявок и обеспечения исполнения договоров при проведении конкурентных закупок с участием субъектов МСП (новая редакция части 25 статьи 3.2, части 14.1, 14.2, 14.3, новая редакция части 17, 19.1, части 31.32 статьи 3.4, пункты 8.1) и 8.2) части 9, пункты 15.1 и 15.2 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 109-ФЗ) 

СУТЬ ИЗМЕНЕНИЯ № 5: 

С этой даты устанавливаются следующие правила использования независимых гарантий в качестве обеспечения заявок и обеспечения исполнения договоров: 

1-е правило: при проведении конкурентных закупок с участием субъектов МСП в рамках статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ (то есть по «спецперечням» товаров, работ, услуг, участниками закупок которых могут являться только субъекты МСП) вместо банковских гарантий участниками закупки могут предоставляться любые независимые гарантии в качестве обеспечения заявки и обеспечения исполнения договоров, заключенных по результатам таких закупок. 

При этом такие независимые гарантии должны быть выданы гарантом, предусмотренным частью 1 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ: 

1) банками, которые соответствуют требованиям постановления Правительства РФ от 20 декабря 2021 г. № 2369 и включены в перечень банков, уполномоченных выдавать банковские гарантии для целей участия в закупках в рамках Федерального закона № 44-ФЗ (доступен по ссылке: https://minfin.gov.ru/ru/perfomance/contracts/list_banks/ ); 

2) государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ"; 

3) фондами содействия кредитованию (гарантийными фондами, фондами поручительств), которые соответствуют требованиям постановления Правительства РФ от 20 декабря 2021 г. № 2369 и включены в перечень региональных гарантийных обязательств, уполномоченных выдавать независимые гарантии для целей участия в закупках в рамках Федерального закона № 44-ФЗ (доступен по ссылке: https://minfin.gov.ru/ru/perfomance/contracts/list_org/ ); 

4) Евразийским банком развития (для участников закупки, являющимися организациями и гражданами государств-членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации); 

2-е правило: в частях 14.1, 14.3 и 31 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ устанавливаются свои специальные требования к содержанию независимой гарантии для участия в закупках у субъектов МСП, в том числе предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора. Несоответствие независимой гарантии, предоставленной участником закупки с участием субъектов МСП, новым требованиям, предусмотренным статьёй 3.4 Закона № 223-ФЗ, является основанием для отказа в принятии ее заказчиком.

ПРАКТИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ № 5:

Некоторые заказчики и разработчики типовых положений о закупках поверхностно ознакомились со всеми этими изменениями и пришли к ошибочному выводу о том, чтобы якобы новая редакция статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ содержит требование к участникам закупки, являющимся субъектами МСП, предоставлять независимые гарантии для участия закупках в рамках Закона № 44-ФЗ.

Придерживаясь такой позиции такие заказчики и разработчики типовых положений начали прописывать в своих положениях о закупках и типовых положениях о закупках условия независимой гарантии для участия в закупках в рамках статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ, которые предусмотрены частью 3 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ и постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 100

Однако, этот подход приходит к следующим негативным практическим последствиям.

Практическое последствие № 1:

Устанавливаемые условия независимой гарантии в соответствии с частью 3 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ и постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 для участников конкурентных закупок с участием субъектом МСП не соответствуют новой редакции статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ, которая содержит меньший по сравнению с законодательством РФ о контрактной системе перечень условий независимой гарантии.

Так, в рамках новой редакции статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ с 01.07.2022 г. заказчик вправе предъявить только следующие требования к условиям независимой гарантии для участия в конкурентных закупках среди субъектов МСП:

1) независимая гарантия должна быть выдана гарантом, предусмотренным частью 1 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ. Однако, до 01.04.2023 года заказчик не вправе требовать включения такой независимой гарантии в Реестр независимых гарантий для участия в закупках для участия в закупках в рамках Федерального закона № 44-ФЗ (см. часть 2 статьи 3 Федерального закона от 16.04.2022 № 109-ФЗ);

2) гарантия должна быть безотзывной (пункт 3 части 14.1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ);

3) срок действия гарантии, предоставляемой  в качестве обеспечения заявки, должен быть не менее одного месяца с даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке (подпункт в) пункт 4 части 14.1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ);

4) гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму по независимой гарантии не позднее 10-тии рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика (бенефициара), соответствующего условиям такой независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом РФ оснований для отказа в удовлетворении этого требования (подпункт а) пункт 4 части 14.1 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ);

5) перечень документов, подлежащих представлению заказчиком гаранту одновременно с требованием об уплате денежной суммы по независимой гарантии, и перечень дополнительных требований к независимой гарантии устанавливается не постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (для независимых гарантий в рамках Федерального закона № 44-ФЗ), а отдельными постановлениями Правительства РФ (пункты 3 и 4 части 32 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ);

6) гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения исполнения договора, должна содержать указание на срок ее действия не менее чем 1 (один) месяц с даты окончания срока исполнения основного обязательства (пункт 1 части 31 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ);

7) запрет на включение в гарантию, предоставляемую в качестве обеспечения исполнения договора, условия о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение участником закупки обеспечиваемых обязательств (пункт 2 части 31 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ);

Очевидно, что эти 7-мь условий независимой гарантии, представляемой для участия в конкурентных закупках с участием субъектов МСП в рамках статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ существенно уже, чем перечень требований к независимой гарантии в рамках законодательства РФ о контрактной системе.

Более того, есть и другие отличия по содержанию независимых гарантий в рамках статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ и Федерального закона № 44-ФЗ:

- заказчик не вправе требовать включения в независимую гарантию условия о неустойки (пени) гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, так как такая ответственность гаранта установлена непосредственно в тексте закона – в части 14.3 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ;

- Правительство РФ вправе установить отдельную типовую форму независимой гарантии для участия в конкурентных закупках среди субъектов МСП и форму требования об уплате денежной суммы по такой гарантии (пункт 1 и 2 части 32 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ).

Практическое последствие № 2:

Требования к независимой гарантии в рамках статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ распространяются исключительно на конкурентные закупки среди субъектов МСП и не действуют в отношении неконкурентных закупок среди них, а также в отношении закупок, проводимых на общих основаниях (не для субъектов МСП).

Всё это приведёт на практике к установлению различных требований к содержанию независимых гарантий в зависимости от применяемого способа закупки и, по мнению авторов обзора, не только не облегчит положение участников закупки, являющихся субъектами МСП, но и создаст дополнительные трудности как для них, так и для заказчиков:

- отсутствие единообразия в установлении требований к независимым гарантиям для различных способов закупки приведёт к путанице и формальным нарушениям со стороны участников закупки, являющимися МСП, что приведёт к отказу в приёме предоставленных ими гарантий заказчиками и возможному отклонению заявок;

- значительные трудности с проверкой независимых гарантий, предоставляемых в рамках статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ, будут испытывать во 2-м полугодии 2022 года и в 1-м квартале 2023 года и заказчики, так как норма о включении таких независимых гарантий в Реестр независимых гарантий для участия в закупках в рамках Федерального закона № 44-ФЗ заработает только с 01.04.2022 г. Соответственно, до этой даты, по мнению авторов обзора, заказчики неизбежно будут сталкиваться с фактами подделки независимых гарантий, предоставляемых для участия в конкурентных закупках среди субъектов МСП.

Практическое последствие № 3:

С учётом изменения требований к содержанию независимых гарантий законодателем уточнены (дополнены) требования к содержанию извещения и документации о конкурентные закупки. Так, с 01.07.2022 г. в состав извещения (документации) о закупке включается в том числе следующие сведения (пункты 8.1) и 8.2) части 9, пункты 15.1 и 15.2 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ):

1) размер обеспечения заявки на участие в закупке, порядок и срок его предоставления в случае установления требования обеспечения заявки на участие в закупке; 

2) размер обеспечения исполнения договора, порядок и срок его предоставления, а также основное обязательство, исполнение которого обеспечивается (в случае установления требования обеспечения исполнения договора), и срок его исполнения. 

МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ИЗМЕНЕНИЯ № 5:

Для реализации указанных изменений необходимо привести в соответствие с ними положения о закупках и используемые шаблоны закупочных документаций заказчиков в срок до 01.10.2022 г. 

ИЗМЕНЕНИЕ № 6: с 01.07.2022 г. заказчики получают право на осуществление закупок строительных работ «под ключ», а также законодателем уточняются требования к результатам работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (части 3, 4 и 5 статьи 3.1-3 Закона № 223-ФЗ в редакции Федерального закона от 16.04.2022 г. № 104-ФЗ)

СУТЬ ИЗМЕНЕНИЯ № 6:

В соответствии с частью 3 и 4 статьи 3.1-3 Закона № 223-ФЗ с этой даты можно возлагать на подрядчика в рамках одного предмета договора обязательство выполнить не только сами строительные работы (строительство, реконструкцию, капитальный ремонт), но также и предшествующие им проектно-изыскательские работы, а также обязательство по поставке оборудования, необходимого для эксплуатации объекта и предусмотренного проектной документацией.

При этом в новой редакции Закона № 223-ФЗ (части 3 и 4 статьи 3.1-3 Закона № 223-ФЗ) фактически предусмотрены 3-ри основных варианта строительных закупок «под ключ»:

- вариант 1: «строительные работы + проектно-изыскательские работы» (предметом договора является одновременное выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства и подготовке проектной документации и/или проведению инженерных изысканий);

- вариант 2: «строительные работы + проектно-изыскательские работы + поставка оборудования» (предметом договора является одновременное выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, подготовке проектной документации и/или проведению инженерных изысканий, и/или поставке оборудования, необходимого для эксплуатации объекта);

- вариант 3: «строительные работы + поставка оборудования» (в этом варианте, предусмотренном частью 5 статьи 3.1-3 Закона № 223-ФЗ в предмет договора не включается проведение проектно-изыскательских работ).

Кроме того, в новой редакции Закона № 223-ФЗ  (часть 3 статьи 3.1-3 Закона № 223-ФЗ) уточнено, что результатом работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства является построенный, реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получены так называемые «ЗоСы» (пояснение: заключение ФОИВ, ОИВ субъекта РФ, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации и заключение ФОИВ, уполномоченного на осуществление федерального государственного экологического надзора).

ПРАКТИЧЕСКИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ИЗМЕНЕНИЯ № 6:

Законодателем поставлена точка в многолетних судебных спорах между заказчиками и ФАС России о праве заказчиков осуществлять строительные закупки «под ключ» путём объединения в один лот (предмет) строительных, проектно-изыскательских работ и поставки оборудования, необходимого для эксплуатации объектов капитального строительства. С 01.07.2022 г. подобная практика строительных закупок в рамках Закона № 223-ФЗ становится абсолютно правомерной с точки зрения действующего законодательства.

Также законодателем уточнено, когда подрядчик в рамках Закона № 223-ФЗ считается выполнившим свои обязательства по постройке, реконструкции объекта капитального строительства: не с момента его ввода в эксплуатацию заказчиком, а с момента получения заключения уполномоченного органа о соответствии построенного, реконструированного объекта требованиям проектной документации.

МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ ИЗМЕНЕНИЯ № 6:

Для того чтобы воспользоваться своим правом на осуществление строительных закупок «под ключ» заказчикам необходимо провести корректировки своих положений о закупках в срок не позднее 01 октября 2022 года, а также разработать шаблоны закупочных документаций на осуществление таких закупок, учитывая следующие моменты:

- во-первых, в рамках Закона № 223-ФЗ в настоящее время нет каких-либо ограничений на использование методов обоснования начальной (максимальной) цены договора при осуществлении строительной закупки «под ключ». Поэтому заказчик вправе использовать для обоснования начальной (максимальной) цены договора такой закупки любой метод обоснования, предусмотренный положением о закупке. При этом заказчик для обоснования начальной (максимальной) цены договора может применить и приказ Минстроя России от 30.03.2020 № 175/пр, которым установлен порядок обоснования начальной (максимальной) цены контракта для строительных закупок «под ключ» в рамках Федерального закона № 44-ФЗ;

- во-вторых, в случае реализации первого и второго строительных закупок «под ключ», указанных в настоящем обзоре - «строительные работы + проектно-изыскательские работы» (вариант 1) и «строительные работы + проектно-изыскательские работы + поставка оборудования» (вариант 2) целесообразно использовать не начальную (максимальную) цену договора, которая достоверно неизвестна до проведения государственной экспертизы результатов проектно-изыскательских работ, а формулу цены договора и максимальное значение цены договора.

При этом в качестве максимального значения цены договора может выступать имеющийся у заказчика объём финансирования, а в качестве формулы цены договора можно применять формулы, содержащиеся в пунктах 5.5 и 5.6 Типовых условий контрактов на выполнение работ по строительству (реконструкции) объекта капитального строительства, утв. приказом Минстроя России от 14.01.2020 N 9/пр и применяемых при осуществлении закупок по строительству (реконструкции) в рамках Федерального закона № 44-ФЗ;

- в-третьих, в соответствии с пунктом 22 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ подрядчик, выполняющий обязательства по строительству «под ключ», фактически выполняет для заказчика функции технического заказчика. Поэтому к такому подрядчику устанавливается требование о членстве в саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных законодательством о градостроительной деятельности (частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 Градостроительного кодекса  РФ);

- в-четвёртых, для реализации первого и второго строительных закупок «под ключ», указанных в настоящем обзоре - «строительные работы + проектно-изыскательские работы» (вариант 1) и «строительные работы + проектно-изыскательские работы + поставка оборудования» (вариант 2) в положении о закупке необходимо предусмотреть специальные основания для внесения изменений в договор на осуществление строительства «под ключ» по результатам проведения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и/или проектной документации (например, по аналогии с пунктом 11 части 1, частью 1.2 статьи 95  Федерального закона № 44-ФЗ). 

В случае если подобные специальные основания для изменения договора на строительство «под ключ» в положении о закупке отсутствуют для заключения таких договоров можно использовать правовую конструкцию рамочного договора (договора с открытыми условиями), предусмотренного статьёй 429.1 Гражданского кодекса РФ. При этом возможность применения рамочных договоров при строительстве «под ключ» авторы обзора также рекомендуют прописать в положении о закупке в целях минимизации возможных юридических рисков возникновения судебных споров с потенциальными участниками закупки и антимонопольными органами. 

Источник: 223-expert.ru