Об оспаривании положения о закупке

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) положение о закупке является правовым актом, регламентирующим правила закупки, который принимается и утверждается заказчиком в соответствии с требованиями Конституции РФ, ГК РФ, Закона о закупках, других...ВВЕДЕНИЕ

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) положение о закупке является правовым актом, регламентирующим правила закупки, который принимается и утверждается заказчиком в соответствии с требованиями Конституции РФ, ГК РФ, Закона о закупках, других федеральных законов и иных нормативно-правовых актов РФ.

Закон о закупках, в отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", содержит значительное количество бланкетных норм, отсылающих к положению о закупке конкретного заказчика. Именно положение о закупке детально регламентирует закупочную деятельность заказчика, в том числе способы закупок, порядок их подготовки и проведения, порядок формирования и обоснования начальной (максимальной) цены договора, порядок заключения и исполнения договоров, заключаемых по результатам закупки и иные положения, связанные с закупочной деятельностью заказчика.

И хотя законодательство устанавливает требование о соответствии разрабатываемого заказчиком положения о закупке требованиям законодательства, заказчики время от времени включают в положение о закупке правила, законность которых вызывает обоснованные сомнения. В таких случаях возникает вопрос: предусматривает ли законодательство специальные полномочия контрольных органов либо специальные способы защиты интересов участников закупки для таких случаев?

В этом ключе весьма любопытно обратить внимание на апелляционное определение Архангельского областного суда от 13.01.2021 по делу № 33-81/2021, затерявшееся в недрах справочно-правовых систем. Указанным судебным актом оставлено в силе решение Северодвинского городского суда Архангельской области от 21.09.2020 по делу № 2-2978/2020 по иску Архангельского прокурора по надзору за исполнением законов на особо режимных предприятиях об обязании акционерного общества "Конструкторское бюро "Рубин-Север" об обязании внести изменения в положение о закупке.

Оставляя в стороне вопрос о полномочиях прокурора, подсудности дела суду общей юрисдикции и существе спора (в этой части, полагаю, выводы о несоответствии закону оспариваемых пунктов положения о закупке являются правомерными, что подтверждается давно сформировавшейся судебной практикой), хотел бы обратить внимание на избранный способ защиты права, предварив его кратким рассмотрением вопроса о правовой природе положения о закупке.

О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАКУПКЕ

Из прямого указания закона следует, что положение о закупке является правовым актом. Конвенционально под правовыми актом понимается волеизъявление уполномоченного законом субъекта, совершенное в установленном законом случае, порядке и в установленной законом форме, порождающее установленные законом юридические последствия. Если с соответствием положения о закупке указанным признакам правового акта сомнений, как правило, не возникает, то с попыткой соотнести положение о закупке с имеющимися классификациями правовых актов возникают некоторые трудности.

Очевидно, что положение о закупке не является индивидуальным (ненормативным) правовым актом, поскольку оно не предназначено для однократного применения в отношении конкретного лица. 

Вопрос о нормативном характере положения о закупке представляется дискуссионным. Прямого указания на нормативный характер положения о закупке закон не содержит. Может показаться, что положение о закупке отвечает признакам, перечисленным в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 50 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами". И хотя положение о закупке рассчитано на неоднократное применение и распространяет свое действие на неопределенный круг лиц, на мой взгляд, было бы неправильно отнести его к нормативным правовым актам, поскольку положение о закупке не содержит в себе норм права. 

Какие-либо  подходы к определению места положения о закупке в системе правовых актов Российской Федерации в юридической литературе и правоприменительной практике мной не выявлены.

ОБ ОСПАРИВАНИИ ПОЛОЖЕНИЯ О ЗАКУПКЕ

Несмотря на открытость предыдущего вопроса (по крайней мере, для меня), можно уверенно утверждать, что российской правовой системе неизвестны случаи оспаривания положений о закупке в судебном порядке по правилам оспаривания нормативных либо ненормативных правовых актов.

Целесообразность введения подобного либо аналогичного способа защиты права не усматривается в силу ряда причин. Прежде всего, отдельные правила, включенные в положение о закупке, непосредственно права и законные интересы других лиц не нарушают.

Во-вторых, нарушение прав заинтересованных лиц при осуществлении закупочной деятельности происходит в силу совершения заказчиком (организатором закупки) тех или иных действий (бездействия) правомерность которого является предметом ведомственного и судебного контроля (ч. 9, 10, 11 ст. 3 Закона о закупках), а иногда - и внутреннего контроля заказчика (организатора закупки), если осуществление такого контроля предусмотрено положением о закупке (феномен, заслуживающий отдельного рассмотрения и, возможно, легализации). Оспаривание действия (бездействия) заказчика (организатора закупки) является способом защиты права, прямо предусмотренным законом (абз. 14 ст. 12 ГК РФ); сложно представить себе конкретные фактические составы нарушений при осуществлении закупочной деятельности, которые бы не покрывались указанным способом защиты прав.

 В-третьих, такой способ защиты права может существенно осложнить закупочную деятельность заказчика, отвлекая значительные ресурсы на осуществление превентивного контроля правомерности положения о закупке в отрыве от непосредственной закупочной деятельности, а также порождая неопределенность при текущем применении оспариваемых правил положения о закупке.

Тем не менее, правовой системе все же известны определенные механизмы, работающие в случае несоответствия положения о закупке требованиям законодательства.

В частности, широко распространена практика выдачи контрольным органом предписаний об устранении нарушений законодательства путем приведения положения о закупке в соответствие с действующим законодательством. Данный способ воздействия на заказчика остается самым действенным с точки зрения законности вкупе с угрозой привлечения заказчика к административной ответственности по ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае невыполнения предписания. С учетом изложенного, мне не совсем понятно, по каким причинам прокурор в рассматриваемом случае вместо этого предпочел обратиться с иском в суд. 

К слову, практика выдачи предписания о приведении положения о закупке в соответствие с требованиями законодательства представляется мне также излишней по тем же соображениям, по которым представляется нецелесообразным введение отдельного способа защиты права, связанного с оспариванием положения о закупке. На этот счет можно лишь дополнительно отметить, что несоответствие положения о закупке закону правонарушением само по себе не является.

Наиболее эффективным с точки зрения защиты прав заинтересованных лиц и наименее ресурсоемким и обременительным для правовой системы представляется уже давно укоренившийся в судебной практике и практике антимонопольной службы механизм признания норм положения о закупке, не соответствующих требованиям законодательства, не подлежащими применению в рамках последующего контроля, к примеру:

"Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статей 18432445447448 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статей 233.24 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также правовыми позициями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", суды первой и апелляционной инстанций пришли к законному и обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований, установив, что нормы, предусмотренные Положением о закупках и Документацией о закупке в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора противоречат требованиям статей 1810447448 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3, 3.2, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с истцом."

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2021 № Ф05-15865/2021 по делу № А40-238959/2019 

 

"С учетом изложенных обстоятельств и доказательств, нормы, предусмотренные Положением о закупках и закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора и на которые ссылаются заявители в обоснование своих требований, противоречат требованиям статей 110447 ГК РФ, статей 34 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора с участником, предложившим наилучшие условия. Аналогичный вывод содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.10.2019 N 305-ЭС19-17388."

ВЫВОД

Защита прав заинтересованных лиц при осуществлении заказчиком (организатором закупки) закупочной деятельности осуществляется путем оспаривания действия (бездействия) заказчика (организатора закупки) в ведомственном и судебном порядке. Внедрение практики оспаривания норм положения о закупке в судебном порядке нецелесообразно; признание несоответствующих закону норм положения о закупке не подлежащими применению в рамках последующего ведомственного или судебного контроля является достаточным механизмом контроля за соответствием положения о закупке требованиям закона.

Остается надеяться, что упомянутое дело является скорее эксцессом правовой системы, нежели предвестником новой тенденции.

См. также блог: Об оспаривании положения о закупке - 2 (zakon.ru)

Источник: zakon.ru

Вернутся назад