Отмена конкурентной закупки возможна только по основаниям, которые есть в Законе N 223-ФЗ

Заказчик устранил нарушения в закупке по требованию контролеров и перенес процедуру подведения итогов на другое число. Однако потом отказался от ее проведения, поскольку требовалась корректировка техзадания.

Он решил провести повторную процедуру.

Участник закупки с этим не согласился. Контролеры его не поддержали.

В суде участник требовал:

- признать его победителем;

- признать недействительным отказ заказчика от дальнейшего проведения закупочной процедуры и решение о повторной закупке;

- отменить протокол подведения итогов повторной закупки.

Заказчик пояснил, что действовал законно: в положении и документации о закупке есть возможность отказаться от процедуры на любом из этапов без материальной ответственности перед участниками. Кроме того, закупка является неконкурентной неторговой процедурой. Об этом тоже сказано в положении о закупке. Правила отмены закупки урегулированы в Законе N 223-ФЗ только для конкурентных процедур.

Первая инстанция поддержала заказчика: участие в закупке не гарантирует заключения договора, поскольку в положении о закупке есть право отказа от нее на любом этапе.

Апелляция частично изменила такое решение и признала отказ незаконным. Кассация с этим согласилась:

- способы закупки надо определять не произвольно, а с учетом принципов информационной открытости, равноправия, справедливости, отсутствия необоснованных ограничений конкуренции среди участников;

- объявленная закупка отвечает всем критериям конкурентной процедуры. По Закону N 223-ФЗ ее можно отменить в двух случаях: до момента окончания срока подачи заявок или по истечении срока отмены закупки и до заключения договора при обстоятельствах непреодолимой силы;

- заказчик незаконно установил в положении возможность отказа от конкурентной закупки на любом этапе. Кроме того, он предусмотрел право прекратить процедуру, если лучшее предложение не устроит заказчика;

- необходимость корректировки техзадания не является обстоятельством непреодолимой силы;

- последующая закупка идентична начальной, поскольку внесенные в нее изменения незначительны;

- отказ от проведения изначальной процедуры указывает на намерение заказчика заключить договор с конкретным победителем (что и произошло впоследствии).

Отметим, в практике есть примеры как с аналогичным, так и с противоположным подходом.

Документ: Постановление АС Дальневосточного округа от 30.06.2021 по делу N А51-6038/2020

Источник: Консультант Плюс

Текст постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.06.2021 по делу N А51-6038/2020

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА  
ПОСТАНОВЛЕНИЕ 
от 30 июня 2021 г. N Ф03-2013/2021
  
Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2021 года. 
Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2021 года. 
Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 
председательствующего судьи М.А. Басос 
судей Ширяева И.В., Черняк Л.М. 
при участии: 
от общества с ограниченной ответственностью "Региональный центр по радиационной безопасности": Гутов В.В., представитель по доверенности от 01.06.2021; 
от акционерного общества "Торговый порт Посьет", Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Подразделение транспортной безопасности "Оберон": представители не явились; 
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Торговый порт Посьет" 
на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 
по делу N А51-6038/2020 Арбитражного суда Приморского края 
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Региональный центр по радиационной безопасности" (ОГРН 1092724007892, ИНН 2724136225, адрес: 680031, г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, д. 119, оф. 249) 
к акционерному обществу "Торговый порт Посьет" (ОГРН 1022501193527, ИНН 2531002070, адрес: 692705, Приморский край, пгт. Посьет, ул. Портовая, д. 41) 
третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д. 2,); общество с ограниченной ответственностью "Подразделение транспортной безопасности "Оберон" (ОГРН 1187847049433, ИНН 7842148272, адрес: 675005, Амурская обл., г. Благовещенск, ул. Северная, д. 14, этаж 2) 
о признании недействительным решения закупочной комиссии заказчика, обязании заказчика признать заявителя победителем торгов  
 
установил:  
 
общество с ограниченной ответственностью "Региональный центр по радиационной безопасности" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в последующем в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к акционерному обществу "Торговый порт Посьет" о признании недействительным и отмене решения закупочной комиссии заказчика об отказе от дальнейшего проведения закупочной процедуры и проведении повторной закупочной процедуры, оформленного протоколом от 21.02.2020 N 244/1-19/ХД/ГПБ; об обязании признать победителем торгов от 17.01.2020 по форме запроса предложений общество "Региональный центр по радиационной безопасности". 
К участию в деле привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган), общество с ограниченной ответственностью "Подразделение транспортной безопасности "Оберон". 
Решением суда от 28.07.2020 в удовлетворении требований отказано. 
Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 решение суда первой инстанции отменено в части; решение закупочной комиссии об отказе от дальнейшего проведения закупочной процедуры и проведении повторной закупочной процедуры, оформленное протоколом от 21.02.2020 N 244/1-19/ХД//ГПБ, признано недействительным и отменено, как не соответствующее Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках); в остальной части в удовлетворении требований отказано. 
С кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа обратилось общество "Торговый порт Посьет", которое просит постановление апелляционного суда в части признания недействительным решения закупочной комиссии об отказе от дальнейшего проведения закупочной процедуры и проведении повторной закупочной процедуры, отменить, считая его принятым с неправильным применением норм материального права; решение суда первой инстанции в этой части оставить в силе. 
В обоснование жалобы приведены доводы о том, что Положение о закупках товаров, работ, услуг общества "Торговый порт Посьет" предусматривает возможность отказаться от дальнейшего проведения процедуры. Не согласен с выводом суда апелляционной инстанции о том, что объявленный обществом "Торговый порт Посьет" открытый запрос коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц, с указанием характеристик предмета закупок, является формой конкурентной закупки. Указывает, что закупка проводилась в форме аукциона в электронной форме в виде запроса коммерческих предложений, что представляет собой неконкурентную неторговую закупочную процедуру, при которой победителем признается участник закупки, заявка которого содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг и в полной мере соответствует требованиям, установленным в закупочной документации. Заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что объект транспортной инфраструктуры - угольный терминал общества "Торговый дом Посьет", имеет особое значение, следовательно, необходимость внесения изменений в документацию о закупке в части установления требований к лицам, осуществляющим охранные услуги на объекте, как основание для отказа от дальнейшей процедуры закупки, является обоснованным. 
Антимонопольный орган направил в суд округа отзыв на кассационную жалобу, в котором поддержал доводы, изложенные в ней, просил постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе. 
В суд округа от общества "Региональный центр по радиационной безопасности" поступили отзыв на кассационную жалобу и пояснения на отзыв антимонопольного органа, в которых изложена позиция, поддерживающая постановление суда апелляционной инстанции. 
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества "Региональный центр по радиационной безопасности" против доводов кассационной жалобы возражал, дополнительно пояснил, что позиция антимонопольного органа по рассматриваемой ситуации признана необоснованной Федеральной антимонопольной службой (письмо от 03.06.2020 N МЕ/47164/20). 
Общество "Торговый дом Посьет", антимонопольный орган, общество "ПТБ "Оберон", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу положений части 3 статьи 284 АПК РФ не явилось препятствием для рассмотрения кассационной жалобы. 
Изучив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителя общества "Региональный центр по радиационной безопасности", проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии судебного акта в обжалуемой части, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам. 
Как установлено судами, 10.12.2019 общество "Торговый порт Посьет" опубликовало извещение о проведении открытого запроса коммерческих предложений на оказание услуг по защите объекта транспортной инфраструктуры от актов незаконного вмешательства с начальной максимальной ценой договора 38 026 000 рублей (без НДС), разместило документацию о закупке, включающую в себя техническое задание и проект договора. 
В процедуре закупки приняли участие общество "Региональный центр по радиационной безопасности", общество "ПТБ "Оберон" и общество с ограниченной ответственностью "Фрегат", заявка которого отклонена в связи с несоответствием предложения участника требованиям технического задания. 
Общество "Региональный центр по радиационной безопасности" и общество "ПТБ "Оберон" допущены к участию в закупке. По завершении приема заявок на участие в закупочной процедуре объявлена переторжка для возможности участникам процедуры улучшить свои первоначальные предложения. По результатам переторжки предложение общества "ПТБ "Оберон" выбрано как наилучшее, в связи с чем указанное лицо признано победителем запроса предложений. 
Не согласившись с результатами торгов, общество "Региональный центр по радиационной безопасности" 21.01.2020 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия комиссии заказчика. 
10.02.2020 антимонопольный орган принял решение, которым признал доводы жалобы обоснованными в части нарушения обществом "Торговый порт Посьет" положений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, так как поданное в рамках переторжки новое ценовое предложение общества "Региональный центр по радиационной безопасности" в размере 30 041 280 рублей не было учтено закупочной комиссией при подведении итогов торгов, а протокол содержал недостоверные сведения в части указания предложенной цены. 
Заказчик нарушения устранил, отменил протокол заседания закупочной комиссии от 17.01.2020 N 244-19/ХД/ГПД и перенес процедуру подведения итогов закупки на 20.02.2020. 
12.02.2020 общество "Региональный центр по радиационной безопасности" в рамках подведения итогов закупочной процедуры представило заказчику дополнительные документы. 
Согласно протоколу от 21.02.2020 N 224/1-19/ХД/ГПБ закупочная комиссия общества "Торговый порт Посьет" отказалась от проведения процедуры (не подводя итогов), в связи с тем, что в техническом задании срок оказания услуг определен с 01.01.2020 по 31.12.2020, из этого расчета формировалось ценовое предложение, необходима корректировка срока оказания услуг, итоговой стоимости договора, а также внесение дополнений в техническое задание к требованиям для участников закупочной процедуры, а также определила провести повторную закупочную процедуру. 
Не согласившись с отказом общества "Торговый порт Посьет" от закупочной процедуры, оформленного протоколом заседания закупочной комиссии от 21.02.2020 N 244/1-19/ХД/ГПБ, общество "Региональный центр по радиационной безопасности" 25.02.2020 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика в части неправомерно принятого решения об отмене запроса предложений. Решением антимонопольного органа от 05.03.2020 жалоба признана необоснованной. 
Общество "Региональный центр по радиационной безопасности" обратилось в арбитражный суд с рассмотренными в настоящем деле требованиями. 
Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал в полном объеме, мотивировав свое решение тем, что Положением о закупках и закупочной документацией общества "Торговый порт Посьет" закупочной комиссии предоставлено право отказаться от проведения закупки на любом из этапов; участие общества "Региональный центр по радиационной безопасности" в закупке не влечет возникновения у заказчика обязанности по заключению с ним договора. 
Апелляционный суд решение суда первой инстанции в указанной части отменил. 
Удовлетворяя требования в части признания недействительным решения закупочной комиссии об отказе от дальнейшего проведения закупочной процедуры, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что проведенная закупка является конкурентной, поэтому принятие решения о прекращении процедуры закупки на любом ее этапе без соблюдения условий, предусмотренных законодательством о закупках, нарушает основные принципы закупочных процедур, а также права и интересы заявителя по делу. 
Суд кассационной инстанции соглашается с позицией суда апелляционной инстанции, который правомерно исходил из следующего. 
Законодательство в сфере закупок направлено, в частности, на развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. 
В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики должны руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг. 
Согласно статье 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. 
В то же время вышеуказанной нормой определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 
Таким образом, Положение о закупке, регламентирующее закупочную деятельность заказчика, должно соответствовать законодательству. 
В частях 2, 3.2 статьи 3 Закона о закупках определено, что Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений закона. 
Из положений частей 3, 3.1 статьи 3 Закона о закупках следует, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий: 
1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов: 
а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке; 
б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки; 
2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки; 
3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи. 
Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. 
Решением Совета директоров общества "Торговый порт Посьет" от 17.12.2018 утверждено Положение о закупках, предусматривающее, что под запросом коммерческих предложений подразумевается неконкурентная неторговая закупочная процедура, при которой победителем признается участник закупки, заявка которого содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг и в полной мере соответствует требованиям, установленным в закупочной документации. В пункте 5.9.2 Положения о закупках определено, что запрос коммерческих предложений представляет собой неконкурентную закупку. 
В то же время, согласно закупочной документации N 244-19/ХД/ГПБ извещение о проведении запроса коммерческих предложений, опубликованное 10.12.2019 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/223, а также на электронной торговой площадке Группы Газпромбанк на сайте http://etpgpb.ru, содержало приглашение юридических и физических лиц, индивидуальных предпринимателей к участию в процедуре открытого запроса коммерческих предложений на право заключения договора на оказание услуг по защите объекта транспортной инфраструктуры о актов незаконного вмешательства. Таким образом, информация о закупке была адресована и доступна неограниченному кругу лиц. 
В документации о закупке заказчик предусмотрел, что по результатам закупки победитель выбирается на основании оценки и сопоставления заявок, подведения итогов запроса коммерческих предложений с целью определения лучшего предложения на основе конкурентного (состязательного) отбора поступивших предложений (пункты 2.1.4, 2.1.5); участнику предлагается подготовить и подать основное предложение, включающее в себя стоимость лота, существенные условия приобретения, а также выполнить иные условия (пункт 1.4.1); оценка заявок включает в себя проверку правильности оформления заявок, соответствие участника, его коммерческого и технического предложений требованиям документации и дальнейшее ранжирование заявок по степени предпочтительности в соответствии с критериями оценки (пункт 1.1.8 документации); сформированы требования к качеству оказываемых услуг, поименованных в техническом задании, которое в свою очередь содержит характеристику предмета закупки (пункт 1.1.12). 
В силу части 22 статьи 3.2 Закона о закупках под запросом предложений понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. 
Руководствуясь положениями законодательства о закупках, изучив Положение о закупках и закупочную документацию, суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, что объявленный обществом "Торговый порт Посьет" открытый запрос коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц, с указанием характеристик предмета закупки и требований к участникам, является формой конкурентной закупки. 
Апелляционный суд установил, что Положение о закупке и закупочная документация общества "Торговый порт Посьет" предоставляет право организатору торгов в соответствии со своими полномочиями отказаться от дальнейшего проведения процедуры закупки, не неся материальной ответственности перед участником. В документации сказано, что если по результатам закупочной процедуры было принято две и более заявки, то закупочной комиссией может быть принято одно из следующих решений: 1) в случае если заявка какого-либо из участников полностью удовлетворяет закупочную комиссию, данный участник определяется победителем запроса предложений и принимается решение о заключении с ним договора; 2) в случае, если самая лучшая заявка не удовлетворяет закупочную комиссию, комиссия вправе принять решение о прекращении процедуры запроса предложений (пункт 2.6.1). 
Между тем, судом апелляционной инстанции правомерно отмечено, что согласно части 5 статьи 3.2 Закона о закупках заказчик вправе отменить конкурентную закупку по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке. По истечении срока отмены конкурентной закупки и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством (часть 7 статьи 3.2 Закона о закупках). 
С учетом изложенного, апелляционный суд заключил, что положения действующего законодательства, регулирующего правоотношения в сфере закупок, не предоставляют право устанавливать в утверждаемых положениях о закупках и закупочных документациях иные случаи отмены конкурентной закупки, кроме как: либо до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке, либо только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. 
Применив нормы материального права к установленным по материалам дела фактическим обстоятельствам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что у закупочной комиссии отсутствовало право на отказ от проведения процедуры закупки ввиду отсутствия необходимых, предусмотренных законом условий для этого. 
При этом судом подробно проанализированы мотивы отказа от закупочной процедуры, вызванные, по мнению закупочной комиссии, существенным изменением условий закупки. Оценив предмет оспариваемой закупки и последующей (извещение от 09.04.2020 N 3200966369) суд апелляционной инстанции пришел к выводу об идентичности закупок, поскольку сравнительный анализ их условий и технического задания показал незначительность внесенных организатором изменений. 
При таких обстоятельствах суд округа отклоняет доводы кассационной жалобы со ссылками на законодательство в сфере транспортной безопасности относительно значения объекта транспортной инфраструктуры, предполагающего установление соответствующих требований к закупкам по таким объектам, как не имеющие значения к предмету спора в силу установленных судом фактических обстоятельств. 
Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия заказчика по отмене конкурентной закупки свидетельствуют о заинтересованности в выборе конкретного победителя, что принято во внимание при вынесении обжалуемого судебного акта. 
Указанные выводы апелляционного суда основаны на исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств, переоценка которых на стадии кассационного производства не производится в силу положений статьи 286 АПК РФ. 
При совокупности представленных в материалы дела доказательств, апелляционный суд правомерно удовлетворил требование в обжалуемой части. 
По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа пришел к выводу о том, что судебный акт в обжалуемой части принят с правильным применением норм материального права и соблюдением процессуального законодательства, выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 
В силу отсутствия оснований, предусмотренных частями 1 - 4 статьи 288 АПК РФ, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит. 
Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  
 
постановил:  
 
постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2021 по делу N А51-6038/2020 Арбитражного суда Приморского края в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. 
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  
Председательствующий судья 
М.А.БАСОС 
Судьи 
И.В.ШИРЯЕВ 
Л.М.ЧЕРНЯК 
Вернутся назад