Особенности осуществления закупок по цене за единицу товаров, работ, услуг с 01.07.2019 г. в рамках 44-ФЗ или о том, как сотрудникам Минфина России удалось скрестить ужа с ежом, и что из этого получилось

До 1 июля 2019 г. существовало лишь десять случаев, когда можно было провести закупку, не указывая количество товаров, объем работ или услуг. На первый взгляд, после реформы заказчики получили право проводить закупки с неизвестным заранее объемом всегда, когда им заблагорассудится. Однако на самом деле это не так. В действующей редакции Закона № 44-ФЗ содержится целый ряд ограничений, препятствующих осуществлению закупок по цене за единицу товара, работы, услуги. Например, при закупке бензина заказчики обязаны устанавливать в контракте формулу цены и максимальное значение цены контракта, и совместить это с закупкой по цене за единицу товара нельзя. Некоторые ограничения объясняются тем, что подзаконные акты «отстают в развитии» от Закона № 44-ФЗ — например, приказ Минфина России от 04.06.2018 № 126н пока не приспособлен для применения при закупках по цене за единицу товара. Об этих и других особенностях пореформенных закупок «без объема» читайте в статье Виктора Дона «Закупки по цене за единицу товара, работы, услуги: как Минфину России удалось скрестить ужа с ежом и что из этого получилось».Темой настоящей статьи является рассмотрение актуальных вопросов применения норм новой редакции Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ о контрактной системе, 44-ФЗ) в части осуществления закупок  по цене за единицу товаров, работ, услуг.

Как известно, разделом VII Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019 - 2024 годах, утв. распоряжением Правительства РФ от 31 января 2019 г. № 117-р, предусматривается в качестве меры оптимизации процедур закупок установление возможности осуществления закупки по цене единицы товара, работы, услуги независимо от объекта закупки в случае невозможности определения заказчиком фиксированного объема закупаемых товаров, работ, услуг.

Поэтому многие заказчики ждали указанных изменений в законодательстве, надеясь, что они смогут по своему усмотрению определять, в каких случаях невозможно определить фиксированное количество закупаемых товаров, объем работ или услуг и, соответственно, осуществлять такие закупки по цене за единицу товара, работы, услуги.

Федеральным законом от 01.05.2019 N 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в Закон № 44-ФЗ о контрактной системе были внесены с 01.07.2019 г. поправки, направленные на реформирование закупок без фиксированного объёма.

Данные поправки с 01.07.2019 г. порождают следующие проблемы.

Проблема № 1: «И хочется, и колется, и закон не велит...» или в каких случаях нельзя осуществлять закупки без фиксированного объёма после 01.07.2019 г.

Ряд специалистов по закупкам приходит к выводу, что после 01.07.2019 года у заказчиков отсутствуют какие-либо ограничения на осуществление закупок без фиксированного объёма.

Свою позицию они обосновывают тем, что в отличие от действовавшей до 01.07.2019 г., редакции п. 2 статьи 42 Закон № 44-ФЗ о контрактной системе не содержит конкретных видов, закупаемых без фиксированного объёма товаров, работ, услуг:

1) работы по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования;

2) услуги связи;

3) юридические услуги;

4) медицинские услуги;

5) образовательные услуги;

6) услуги общественного питания;

7) услуги переводчика;

8) услуги по перевозкам грузов, пассажиров и багажа;

9) гостиничные услуги;

10) услуги по проведению оценки.

Поэтому, по мнению таких специалистов, заказчики сами по своему усмотрению определяют, в каких случаях невозможно определить количество закупаемых товаров, объем работ или услуг.

Однако, данный вывод ошибочен, так как не учитывает следующие обстоятельства.

В новой редакции Закона № 44-ФЗ о контрактной системе содержатся 3-ри ограничения на использование закупок без фиксированного объёма по цене за единицу Т.Р.У.:

ОГРАНИЧЕНИЕ № 1: Закупки товаров, работ, услуг в случаях в случаях, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта

В силу прямого указания новой редакции пункта 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе извещение о закупке в случаях, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 34 настоящего Федерального закона, должно содержать указание на ориентировочное значение цены контракт либо формулу цены и максимальное значение цены контракта.

При этом согласно  новой редакции пункта 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ о контракта при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

Таким образом, новая редакция Закона № 44-ФЗ о контрактной системе предусматривает 3-ри взаимоисключающих варианта указания цены контракта:

1. в виде твёрдой цены контракта.

Цена контракта определяется по результатам закупки на основании предложения участника закупки, с которым заключается контракт. При проведении такой закупки, по результатам которой заключается контракт с твёрдой ценой, в извещении указывается информации о количестве поставляемого товара и месте его доставки (см. п. 2 ст. 42 ФЗ-44). 

2. в виде цен единиц товара, работы, услуги и максимального значения цены контракта.

Цены за единицу товара, работы, услуги определяются путем уменьшения начальной цены таких единиц, указанных в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт.  Такие закупки проводятся в случаях, когда невозможно определить фиксированный объём (количество) закупаемой продукции (см. ч. 24 ст. 22, п. 2 ст. 42 ФЗ-44).

3. в виде формулы цены контракта и максимального значения цены контракта.

В отличие от твёрдой цены контракта и цен за единицу товара, работы, услуги формула цены контракта устанавливается заказчиком в документации о закупке и не зависит результатов процедуры закупки. Формула цены контракта представляет собой правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения контракта. Наряду с формулой цены и максимального значения цены контракта в извещении о закупке должно указываться информация о количестве поставляемого товара (см. п. 2 ст. 42 ФЗ-44). 

То есть в силу прямого указания закона (п. 2 ст. 42 и п.  2 ст. 34 ФЗ-44) невозможно одновременно использовать формулу цены контракта и указание цены за единицу товара, работы, услуги, определяемой путем уменьшения начальной цены таких единиц, указанных в извещении об осуществлении закупки.

Постановлением Правительства РФ от 13 января 2014 года № 19 установлены случаи, когда при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта, а именно:

заключение контракта на предоставление услуг обязательного страхования, предусмотренного федеральным законом о соответствующем виде обязательного страхования;

заключение контракта на предоставление агентских услуг при условии установления в контракте зависимости размера вознаграждения агента от результата исполнения поручения принципала;

заключение контракта на предоставление услуг по оценке недвижимого имущества при условии установления в контракте пропорционального отношения размера вознаграждения оценщика к оценочной стоимости подлежащего оценке имущества;

заключение контракта на оказание услуг по предоставлению кредита субъектам Российской Федерации и (или) муниципальным образованиям при условии установления в контракте процентной ставки, рассчитываемой как сумма ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации и надбавки, определяемой указанным контрактом;

(Абзац дополнительно включен с 19 октября 2016 года постановлением Правительства Российской Федерации от 6 октября 2016 года N 1009)

заключение контракта, предметом которого является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, в порядке и на основаниях, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 12 мая 2017 г. N 563 "О порядке и об основаниях заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации";

заключение контракта на поставку топлива моторного, включая автомобильный и авиационный бензин.

Во всех этих случаях, когда в документации о закупке указывается формула цены контракта и максимальное значение цены контракта, заказчик и после 01.07.2019 г. не сможет воспользоваться положениями новой редакции Закона № 44-ФЗ о контрактной системе в части осуществления закупок по цене за единицу товаров, работ, услуг (без фиксированного объёма).

В связи   с этим невозможно, например, с 01.07.2019 г. осуществлять закупку по цене за единицу товара при проведении электронных аукционов на поставку топлива (например, автомобильного бензина), поскольку такие закупки подразумевают обязательное указание формулы цены и максимального значения цены контракта.

Аналогично: по тем же самым причинам невозможно осуществлять закупки услуг ОСАГО по цене за единицу услуг при проведении открытых конкурсов в электронной форме на предоставление услуг по обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств.

Единственный способ определения поставщика, когда заказчик сможет осуществлять приобретение товаров, работ, услуг по цене за единицу – это запрос котировок, в том числе в электронной форме, поскольку при проведении запроса котировок документация о закупке не составляется. Соответственно, постановление Правительства РФ от 13 января 2014 года № 19 не запросы котировок не распространяется.

ОГРАНИЧЕНИЕ № 2: Выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом

В силу прямого указания новой редакции пункта 2 статьи 42 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе в случае, если контрактом предусматривается выполнение работ, связанных  с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, допускается оплата такого контракта исходя из фактически выполненного объема данных работ, но не превышающего объема работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом.

То есть данная норма закона напрямую обязывает заказчика устанавливать объём работ, связанных с осуществлением таких регулярных перевозок в цене контракта.

ОГРАНИЧЕНИЕ № 3: Нормативы затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов (включая территориальные органы и подведомственные казенные учреждения) содержат нормативы количества закупаемых товаров, работ, услуг

Обязательным условием осуществления закупки без фиксированного объёма по цене за единицу товаров, работ, услуг является невозможность определения заказчиком количества поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ (п. 2 ст. 42, ч. 24 ст. 22 ФЗ-44).

Однако, на органы государственной власти, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, а также их территориальные органы и подведомственные казённые учреждения  (за исключением казенных учреждений, которым в установленном порядке формируется государственное (муниципальное) задание на оказание государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ) распространяются нормативы затрат на обеспечение их функций.

Данные нормативы затрат определяются с учётом установленных нормативов цены и нормативов количества закупаемых товаров, работ, услуг.

См., например:

- постановление Правительства Российской Федерации от 13 октября 2014 г. № 1047 «Об общих требованиях к определению нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами и муниципальных органов»;

- постановление Правительства РФ от 20 октября 2014 года № 1084 «О порядке определения нормативных затрат на обеспечение функций федеральных государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, включая соответственно территориальные органы и подведомственные казенные учреждения».

Поэтому для государственных и муниципальных заказчиков – органов государственной власти, органов местного самоуправления, органов управления государственными внебюджетными фондами, их территориальных органов, казённых учреждений – при осуществлении закупок для обеспечения их функций, в отношении которых установлены нормативы затрат (с учётом нормативов количества закупаемых товаров, работ, услуг) будет практически неосуществимым доказать невозможность определения поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг.

ОГРАНИЧЕНИЕ № 4: Осуществление закупок лекарственных средств по цене за единицу товара (без фиксированного объёма) до 01 октября 2019 года не допускается

Об этом прямо указано в части 8 статьи 2 Федерального закона от 01.05.2019 № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Проблема № 2: Контракт на поставку по цене за единицу товаров, работ, услуг (без фиксированного объёма) согласно новой редакции Закона № 44-ФЗ представляет собой рамочный договор (договор с отрытыми условиями)

Согласно действующему гражданскому законодательству РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенным условием договора всегда является его предмет, который для договоров купли-продажи или поставки товаров включает наименование и количество приобретаемого товара.

В зависимости от характера выполняемой работы, оказываемой услуги согласование предмета договора также в большинстве случаев предполагает необходимость определения объёма выполняемых работ, оказываемых услуг.

При этом в пункте 1 статьи 465 Гражданского кодекса РФ  (далее по тексту – ГКРФ) устанавливается, что количество товара, подлежащего передаче покупателю, предусматривается договором купли-продажи в соответствующих единицах измерения или в денежном выражении. Условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения.

Таким образом, в соответствии с действующим гражданским законодательством РФ существует 3 варианта определения количества (объёма) закупаемой продукции:

ВАРИАНТ 1: в единицах измерения (например, шт, кг, гм, л и т.п.)

ВАРИАНТ 2: в денежном выражении (например, руб.).

ВАРИАНТ 3: в виде порядка определения количества (объёма).

То есть, в переводе с юридического на русский язык, если в договоре отсутствует точное количество (объём) закупаемой продукции, но установлен порядок его определения, то условие о количестве (объёме) считается согласованным сторонами. То есть он (объём) есть даже при осуществлении закупок без фиксированного объёма.

В связи с этим в новой редакции пункта 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе при осуществлении закупок без фиксированного объёма реализован третий вариант определения количества (объёма) закупаемой продукции:

- при осуществлении закупок по цене за единицу товара, работы, услуги (без фиксированного объёма), контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

На первый взгляд, какой-либо проблемы применения у данной нормы закона нет, поскольку она фактически требует, чтобы количество товара, работ, услуг указывалось в заявках, направляемых поставщику (подрядчику, исполнителю).

Однако, данная норма не позволяет участнику закупки определить, сколько заявок будет фактически подано заказчиком и на какое конкретное количество товара, соответственно, невозможно определить, сколько раз необходимо будет доставить товар в адрес заказчика и просчитать стоимость этого товара, также расходы по его транспортировке.

При этом ни заказчику, ни участнику закупки фактическое количество поставляемого товара, объём выполняемых работ, оказываемых услуг как на момент проведения процедуры закупки, так и на момент заключения контракта неизвестны. Они определяются не в контракте, а на основании заявок, направляемых заказчиком после его заключения.

В связи с этим контракт на поставку товаров, работ, услуг без фиксированного объёма по цене за единицу т.р.у. (на основании заявок заказчика) с точки зрения действующего гражданского законодательства РФ, по мнению автора, представляет собой рамочный договор или договор с открытыми условиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429.1 ГК РФ   рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

Рамочные контракты по 44 фз, согласование заявок на поставку товара 44 фзЭта квалификация контрактов без фиксированного объёма, как рамочных договоров, исходя из положений пункта 1 статьи 429.1 ГК РФ в их взаимосвязи с положениями пункта 1 статьи 432, пункта 2 статьи 465 ГК РФ, предусматривает необходимость согласования заявок на поставку конкретного количества товара между обеими сторонами контракта.

Поэтому участник закупки, которому на момент заключения рамочного договора (контракта) был неизвестен объём поставляемой по нему продукции, не обязан поставлять заказчику ЛЮБОЕ количество товара, выполнять ЛЮБОЙ объём работ, услуг, указанные в поступившей заявке заказчика. Данное недостающее условие рамочного договора (контракта) подлежит согласованию сторонами при направлении заявки заказчика в порядке, установленном контрактом.

Во избежание споров с участниками закупки целесообразно предусматривать в контракте следующий порядок согласования условия о количестве поставляемого товара:

2. ПОРЯДОК СОГЛАСОВАНИЯ УСЛОВИЙ КОНТРАКТА О КОЛИЧЕСТВЕ ПОСТАВЛЯЕМОГО ТОВАРА ПО ЗАЯВКАМ ЗАКАЗЧИКА

2.1. Поставка Товара осуществляется отдельными партиями по заявкам Заказчика в течение____ дней с даты получения заявки Заказчика.

2.2. Заявка Заказчика должна содержать все существенные условия, необходимые для исполнения настоящего Контракта: наименование, ассортимент, количество поставляемого Товара в партии, цена каждой единицы поставляемого Товара.

2.3. Цена за единицу Товара, указываемая в заявке Заказчика, определяется путем уменьшения начальной цены таких единиц, указанных в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, предложенному Поставщиком при проведении электронного аукциона, и приведена в Приложении № 1 к настоящему Контракту.

2.4. Поставщик обязуется в течение __ дней с момента получения Заявки Заказчика направить ему подтверждение условий Заявки о количестве поставляемого товара в партии или новое предложение о согласовании иных условий в отношении количества поставляемого товара.

2.5. В случае направления Поставщиком Заказчику нового предложения в отношении количества поставляемого товара, последний обязуется дать свой ответ в течение ___дней с момента его получения.

2.6. Согласованием условий поставки о количестве товара признаётся факт получения Заказчиком от Поставщика Товара на условиях, изложенных в сопроводительных документах на Товар (счет, товарная накладная). При этом, товарная накладная, подписанная Заказчиком, и счёт являются необходимыми и достаточными доказательствами согласования СТОРОНАМИ условий Контракта и передачи Товара от Поставщика Заказчику в рамках исполнения настоящего Договора.

2.7. Согласованием Поставщика предложения Заказчика о количестве поставляемого товара признается также счет и/или товарная накладная, выставленные Поставщиком Заказчику, в котором изложены условия предложения Заказчика.

2.8. Переписка СТОРОН должна исходить от лиц, уполномоченных вести данную переписку и передана с помощью технических средств (факсимильная связь, электронная почта), вручена лично или отправлена по почте по адресам и реквизитам, указанным в настоящем Контракте.

Проблема № 3: Установление срока поставки товара, завершения работ и графика оказания услуг при проведении закупок без фиксированного объёма

Новая редакция Закона № 44-ФЗ о контрактной системе не освобождает заказчика от необходимости указывать в извещении о закупке сроки поставки товара, сроки завершения работ, а также график оказания услуг (см. п. 2 ст. 42 ФЗ-44).

В связи с этим у многих заказчиков может возникнуть соблазн установить нереальные сроки поставки товара по контрактам без фиксированного объёма.

Например, несколько часов (1-5) с даты направления заявки заказчикам.

Однако, таким заказчикам следует помнить о том, что контракт без фиксированного объёма является рамочным договором (договором с открытыми условиями), в котором недостающее условие о количестве товара согласовывается сторонами при направлении заявок на поставку товара (см. п. п.  1 статьи 429.1, п. 1 статьи 432, п. 2 статьи 465 ГК РФ).

Поэтому если поставщик откажется согласовывать запрошенное заказчиком в заявке количество поставляемого товара по контракту без фиксированного объёма, то привлечь его к юридической ответственности (например, применить к нему неустойку) за неисполнение контракта будет невозможно (см. ч. 9 ст. 34  ФЗ-44).

В связи с этим установление заведомо нереальных сроков поставки товара, выполнения работ, оказания услуг является для заказчика бессмысленным.

Кроме того, заказчикам необходимо помнить о том, что срок оказания услуг должен указываться в виде графика, который может быть включен непосредственно в текст контракта или оформлен в виде приложения с обязательной ссылкой на контракт.

Проблема № 4: Проблема применения положений части 24 статьи 22 Закона № 44-ФЗ в отношении антидемпинговых мер, обеспечения исполнения контракта и гарантийных обязательств по контракту

Часть 24 обновлённой редакции статьи 22 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе содержит норму, согласно которой положения настоящего Закона № 44-ФЗ, касающиеся применения начальной (максимальной) цены контракта,  применяются к максимальному значению цены контракта, если этим федеральным законом не установлено иное.

Применительно к закупкам без фиксированного объёма с 01.07.2019 г. это означает, что максимальное значение цены контракта вместо начальной (максимальной) цены контракта применяется, например, по отношению:

1. К размеру обеспечения заявки (ч. 16 ст. ФЗ-44)

2. К размеру обеспечения исполнения контракта (ч. 6 ст. 96 ФЗ-44)

3. К размеру обеспечения гарантийных обязательств по контракту (ч. 6. ст. 96 ФЗ-44).

4. К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, предоставляемой в соответствии с ч. 3 ст. 37 ФЗ-44.

5. К информации, предоставляемой участниками закупки СМП, СОНО для освобождения от предоставления обеспечения исполнения контракта в соответствии с ч. 8.1 ст. 96 ФЗ-44.

Однако, в законе это напрямую выделено только в отношении размера обеспечения заявки и размера обеспечения исполнения контракта (пояснение: см. фразу «в том числе для расчета размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта» в ч. 24 ст.22 ФЗ-44).

В связи с этим многие заказчики, которые невнимательно прочитают эту норму закона, будут допускать ошибки, связанные, например, с освобождением участников закупки от необходимости предоставления «полуторного» обеспечения исполнения контракта при предоставлении участником закупки информации о своей добросовестности в рамках ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ (например, если участником торгов без фиксированного объёма будет предоставлена информация об исполнении контрактов в размере не менее, чем 20 % от максимального значения цены контракта, указанного в извещении об осуществлении закупки).

Проблема № 5: Невозможность соблюдения требований Закона № 44-ФЗ в части установления условий допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, при проведении закупок без фиксированного объёма с 01.07.2019 г.

Ещё одной очень актуальной проблемой, препятствующей осуществлению закупок без фиксированного объёма с 01.07.2019 г., является невозможность соблюдения положений действующей редакции приказа Минфина России 4 июня 2018 года № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Приказ № 126н) при проведении таких закупок.

Как известно, механизм реализации Приказа № 126н привязан в настоящее время к цене контракта, предлагаемой участниками закупок (выражается в предоставлении 15-% ценовой преференции по отношению к цене контракта в порядке, установленном этим приказом).,  Однако, какое-либо упоминание о сумме цен единиц товара, работ, услуг в данном нормативном акте на момент написания статьи отсутствует.

Поэтому применение Приказа № 126н де-факто невозможно заказчиками при осуществлении закупок без фиксированного объёма после 01.07.2019 г.

Это порождает юридические риски квалификации действий заказчика, проводящего закупки по цене за единицу товара, работы, услуги (без фиксированного объёма), как уклонение от соблюдения положений Приказа № 126н со всеми вытекающими последствиями.

Особенно актуальной данная проблема станет с 07.07.2019 г., когда Перечень товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в отношении которых устанавливаются условия допуска для целей осуществления закупок в рамках 44-ФЗ, будет существенно расширен (пояснение: см. приказ Минфина России от 30 апреля 2019 года № 64н).

Проблема № 6: Очевидные и неочевидные проблемы осуществления закупок без фиксированного объёма при проведении электронных аукционов.

Как следует из новой редакции Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, при осуществлении закупок без фиксированного объёма заказчиком:

1. В извещении и документации о закупке вместо указания начальной (максимальной) цены контракта указывается начальная цена единицы товара, работы, услуги или при многопозиционной закупке – сумма начальных цен единиц товаров, работ, услуг.

Начальная цена единицы товара, работы, услуги, начальная сумму цен указанных единиц подлежат обоснованию в соответствии с правилами статьи 22 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе. При этом действующие Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утв. приказом Минэкономразвития России от 02.10.2013 № 567, не устанавливают в настоящее время каких-либо рекомендаций по обоснованию начальной цены единицы товара или сумму начальных цен за единицу товаров.

2.  В контракте вместо цены контракта - цены единиц товаров, работ, услуг и максимальное значение цены контракта.

При этом оплата поставки товара, выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы товара, работы, услуги исходя из количества товара, поставка которого будет осуществлена в ходе исполнения контракта, объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, но в размере, не превышающем максимального значения цены контракта, указанного в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке  (см. п. 2 ст. 42 ФЗ-44).

Данные положения кажутся простыми до тех пор, пока не начинаешь их применять.

Первый вопрос, который возникает у специалиста-практика при проведении таких торгов:

А что будет, если начальная цена контракта или сумма начальных цен единиц товара будет в ходе аукциона снижена до 0,5 % начальной суммы цен единиц товара или ниже? Проводится ли в таком случае аукцион на право заключить контракт?

Пояснение: данная ситуация особенно актуальна скорее не для закупки товаров, а для закупки различных услуг (например, услуг связи).

Ответ на первый вопрос (позиция автора):

Как уже упоминалось выше, согласно ч. 24 ст. 22 Закона № 44-ФЗ положения 44-ФЗ, касающиеся применения начальной (максимальной) цены контракта, по общему правилу, применяются к максимальному значению цены контракта во всех случаях, если иное не установлено этим федеральным законом.

Применительно к электронным аукционам «иное» установлено в части 5 статьи 68 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе, где указано, что если в соответствии с настоящим федеральным законом количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, то  электронный аукцион проводится путем не снижения начальной (максимальной) цены контракта, а путём снижения начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги .

Таким образом,по мнению автора,при осуществлении закупок товаров, работ, услуг без фиксированного объёма аукцион за право заключения контракта не может проводиться.

Второй вопрос, который возникает у специалиста-практика при проведении таких торгов:

А что будет, если сумма начальных цен единиц товаров, работ, услуг некорректно сформулирована заказчиком (например, занижена или завышена заказчиком) или является очень низкой?

Ответ на второй вопрос (позиция автора):

Представим наглядный пример такой закупки на следующем примере цен единиц товара:

№ п.п.

Наименование товара

Начальная цена за ед., руб.

Реальная цена за ед., руб.

% завыш. или заниж. цены за ед.

1

А

200

100

+ 100 %

2

Б

70

100

- 30 %

3

В

100

100

0 %

ИТОГО, нач. сумма цен, руб.  -  370

В результате снижения в ходе аукциона начальная сумма цен единиц товара была снижена на 25 % - с 370 руб.  до 277,5 руб.

Определяем цены за единицу товара путём уменьшения начальной цены таких единиц, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров (отнимаем  процент аукционного снижения – 25 % по каждой позиции товаров).

№ п.п.

Наименование товара

 

Начальная цена за единицу, руб.

Реальная цена за ед., руб.

Цена за ед. в контракте

% завышения или занижения цены

1

А

 

200

100

150

+  50 %

2

Б

 

70

100

52,5

- 47,5 %

3

В

 

100

100

75

- 25 %

В результате получаем классическую ситуацию аукционов без фиксированного объёма после 01.07.2019 г., когда по части позиций закупаемых товаров цена завышена, а по части – сильно занижена.

Данная ситуация не только повышает коррупционные риски при исполнении контрактов на поставку товаров без фиксированного объёма (например, соблазн для ряда заказчиков направлять заявки на поставку товара «своим» поставщикам только по наиболее «ликвидным» позициям, а по убыточным не направлять), но и создаёт реальные риски неисполнения таких контрактов без фиксированного объёма для добросовестных заказчиков:

- ещё раз обращаю внимание читателей на то, что контракт на поставку товаров, работ, услуг без фиксированного объёма по цене за единицу с точки зрения действующего гражданского законодательства РФ (п. 1 ст. 429.1 ГК РФ), по мнению автора, представляет собой рамочный договор или договор с открытыми условиями. Поэтому поставщик при наличии заявки на поставку товара по убыточным позициям может элементарно не согласовать количество поставляемого товара заказчику по этим позициям без каких-либо негативных юридических последствий для себя.

Рамочные контракты по 44 фз, согласование заявок на поставку товара 44 фз

***

Как было показано выше, нововведения в части осуществления закупок без фиксированного объёма с 01.07.2019 г., реализованные авторами этих поправок из Минфина России, содержат очень много спорных и неоднозначных положений с точки зрения их толкования и применения. Поэтому не просто так назвал свою статью «…  о том, как сотрудникам Минфина России удалось скрестить ужа с ежом, и что из этого получилось».  Естественно, автор оставляет за читателем право не соглашаться с приведёнными в настоящей статье позициями, но бесспорным фактом является неизбежность возникновения большого количества судебных споров между заказчиками и участниками закупок с учётом приведённых автором аргументов, что не сделает контрактную систему более эффективной.

Автор надеется, что данная статья будет полезной для специалистов по закупкам при применении новой редакции Закона № 44-ФЗ с 01.07.2019 г. и явится отправной точкой для серьёзного анализа и дискуссий на тему того, что же в реальности получилось у Минфина России в результате «скрещения ужа с ежом» -  реформы закупок «без объёма».  

 

P.S.: текст статьи опубликован в  журнале "ПРОГОСЗАКАЗ.РФ", 2019 г., № 8. 

 

Автор:  Дон Виктор Викторович, директор Балтийского тендерного центра,

 юрист-практик, эксперт в сфере закупок 

 тел.: +7 911 46 09 401 (c 09.00 до 18.00 (время мск - 1)), e-mail: dir@baltictender.ru 

©Информационный портал закупок

Вернутся назад